Direito Penal Econômico
STJ afasta a continuidade delitiva entre os crimes dos artigos 168-A e 337-A do Código
Penal e determina a aplicação do concurso material.
Resposta direta
O Tema 1.353 do STJ consolidou um importante entendimento para o Direito Penal Econômico sobre a relação entre apropriação indébita previdenciária e sonegação de contribuição previdenciária.
A Terceira Seção do STJ definiu que não é possível reconhecer a continuidade delitiva
entre os crimes de apropriação indébita previdenciária, previsto no artigo 168-A do
Código Penal, e de sonegação de contribuição previdenciária, disciplinado pelo artigo
337-A.
Embora os dois delitos estejam relacionados ao sistema previdenciário e sejam
considerados crimes do mesmo gênero, o tribunal concluiu que eles pertencem a espécies
diferentes e descrevem condutas juridicamente distintas. Por esse motivo, quando
praticados conjuntamente, as penas devem ser somadas conforme a regra do concurso
material.
Qual foi a tese fixada no Tema 1.353 do STJ?
No julgamento dos Recursos Especiais 2.094.362/SP e 2.078.417/SP, o STJ fixou a seguinte
orientação:
“É inviável reconhecer a continuidade delitiva entre os delitos de apropriação
indébita previdenciária, previsto no artigo 168-A do Código Penal, e de sonegação de
contribuição previdenciária, previsto no artigo 337-A, por se tratarem de espécies
diversas que descrevem condutas típicas distintas, embora sejam do mesmo gênero.”
Na prática, isso significa que a pessoa condenada pela prática dos dois delitos não poderá
receber apenas uma das penas com o aumento previsto para o crime continuado. As penas de
cada infração deverão ser calculadas separadamente e, posteriormente, somadas.
O que é continuidade delitiva?
A continuidade delitiva está prevista no artigo 71 do Código Penal.
O instituto pode ser aplicado quando uma pessoa pratica dois ou mais crimes da mesma
espécie, em condições semelhantes de tempo, lugar, maneira de execução e outras
circunstâncias que permitam considerar os delitos posteriores como continuação do primeiro.
Quando reconhecida a continuidade, aplica-se a pena de apenas um dos crimes, se forem
idênticas, ou a pena mais grave, se forem diferentes, com o respectivo aumento legal.
Por que o instituto é mais favorável?
A continuidade delitiva evita a simples soma de todas as penas. Contudo, sua aplicação
exige, entre outros requisitos, que os delitos sejam da mesma espécie.
Foi justamente nesse ponto que o STJ afastou a continuidade entre a apropriação indébita
previdenciária e a sonegação de contribuição previdenciária.
Apropriação indébita e sonegação previdenciária: quais são as diferenças?
| Aspecto | Apropriação indébita previdenciária | Sonegação de contribuição previdenciária |
|---|---|---|
| Dispositivo | Artigo 168-A do Código Penal | Artigo 337-A do Código Penal |
| Núcleo da conduta | Deixar de repassar valores já recolhidos ou descontados. | Suprimir ou reduzir contribuição por fraude, omissão ou falsidade. |
| Exemplo recorrente |
A empresa desconta a contribuição da remuneração dos empregados, mas não transfere os valores ao sistema previdenciário. |
A empresa omite trabalhadores, receitas, remunerações ou outros fatos geradores para impedir ou reduzir o recolhimento. |
| Estrutura jurídica | Ausência de repasse de quantia retida. | Ocultação ou manipulação da obrigação previdenciária. |
Apropriação indébita previdenciária
A apropriação indébita previdenciária está prevista no artigo 168-A do Código Penal.
O crime ocorre quando o responsável deixa de repassar à Previdência Social as
contribuições que foram recolhidas dos contribuintes dentro do prazo e da forma
estabelecidos em lei.
Um exemplo recorrente ocorre quando a empresa desconta a contribuição previdenciária da
remuneração dos empregados, mas não transfere os valores ao Instituto Nacional do Seguro
Social.
Nesse caso, os valores já foram descontados. O núcleo da conduta está na ausência de
repasse da quantia que deveria ser encaminhada ao sistema previdenciário.
Sonegação de contribuição previdenciária
A sonegação de contribuição previdenciária, prevista no artigo 337-A do Código Penal,
possui estrutura diferente.
O delito pode ocorrer quando o agente:
- omite segurados empregados, empresários, trabalhadores avulsos ou autônomos;
- deixa de lançar valores nas folhas de pagamento ou nos documentos exigidos pela legislação;
- omite receitas, lucros, remunerações ou outros fatos geradores de contribuições previdenciárias;
- apresenta informações falsas com o objetivo de suprimir ou reduzir o recolhimento devido.
Enquanto a apropriação indébita pressupõe a retenção de valores que não são repassados,
a sonegação envolve fraude, omissão ou falsidade destinada a impedir ou reduzir o próprio
recolhimento da contribuição.
Crimes do mesmo gênero, mas de espécies diferentes
Um dos principais pontos do julgamento foi a diferenciação entre gênero e espécie.
Os dois crimes estão relacionados à arrecadação previdenciária, à seguridade social e ao
patrimônio público. Por essa razão, podem ser classificados como delitos do mesmo gênero.
Isso, entretanto, não significa que sejam crimes da mesma espécie.
Conduta típica própria
Cada delito descreve uma ação ou omissão juridicamente distinta.
Objeto material diferente
A retenção de valores não se confunde com a ocultação da obrigação tributária.
Forma de execução distinta
Um crime decorre do não repasse; o outro, de fraude, omissão ou falsidade.
Tratamento legal próprio
Existem diferenças quanto à regularização, perdão judicial e extinção da punibilidade.
A identidade das penas abstratamente previstas para os dois crimes também não é suficiente
para transformá-los em infrações da mesma espécie. A análise deve considerar a estrutura
completa dos tipos penais, e não somente a quantidade de pena estabelecida pelo legislador.
Continuidade delitiva ou concurso material?
A diferença entre os dois institutos produz efeitos diretos na pena final.
| Instituto | Forma de cálculo | Efeito prático |
|---|---|---|
| Continuidade delitiva |
Aplica-se a pena de um dos crimes ou a pena mais grave, acrescida de uma fração determinada conforme as circunstâncias do caso. |
Evita a simples soma de todas as penas. |
| Concurso material |
As penas correspondentes a cada crime são calculadas separadamente e depois somadas, conforme o artigo 69 do Código Penal. |
Pode resultar em pena total superior. |
Com o entendimento fixado no Tema 1.353 do STJ, quando houver condenação pelos artigos 168-A e
337-A do Código Penal, deverá ser utilizada a regra do concurso material, desde que
reconhecida a autonomia das respectivas condutas.
O resultado tende a ser mais rigoroso para o condenado, pois a pena total poderá ser
superior àquela que seria alcançada mediante o reconhecimento da continuidade delitiva.
Por que o Tema 1.353 do STJ afastou o crime continuado?
A relatora do julgamento, ministra Maria Marluce Caldas, destacou que o crime continuado
representa uma exceção à regra do concurso material.
Por se tratar de uma construção jurídica que permite tratamento penal mais favorável,
sua aplicação depende do preenchimento dos requisitos legais, incluindo a prática de
crimes da mesma espécie.
O STJ considerou que os artigos 168-A e 337-A não apresentam essa identidade.
Além das diferenças entre as condutas, o tribunal observou que os delitos recebem
tratamentos jurídicos distintos quanto à regularização da dívida, ao perdão judicial e
às hipóteses de extinção da punibilidade.
Essas diferenças demonstram que não se trata apenas de duas formas semelhantes de
descumprimento de obrigações previdenciárias, mas de infrações autônomas, com estruturas
próprias.
Impactos do Tema 1.353 do STJ nos processos criminais
O Tema 1.353 do STJ possui relevância para investigações, ações penais e recursos relacionados a
irregularidades previdenciárias.
Reavaliação das estratégias defensivas
A defesa não poderá sustentar o reconhecimento da continuidade delitiva entre os artigos
168-A e 337-A apenas porque as condutas ocorreram no mesmo período, envolveram a mesma
empresa ou atingiram o sistema previdenciário.
Será necessário analisar individualmente cada imputação, verificando a existência da
conduta típica, do elemento subjetivo, da materialidade, da autoria e da autonomia entre
os fatos.
Possibilidade de aumento da pena total
A aplicação do concurso material leva à soma das penas. Dependendo da quantidade de
fatos, do período analisado e das circunstâncias judiciais reconhecidas, o resultado
poderá influenciar:
- a pena definitiva;
- o regime inicial de cumprimento;
- a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade;
- a suspensão condicional da pena;
- os prazos prescricionais;
- os efeitos penais e extrapenais da condenação.
Necessidade de individualização das condutas
O entendimento do STJ não dispensa a acusação de descrever de maneira clara e
individualizada cada fato atribuído ao acusado.
A simples existência de débitos previdenciários não demonstra automaticamente a prática
dos dois crimes. É necessário identificar quais valores foram descontados e não
repassados, bem como quais informações foram omitidas, fraudadas ou falsificadas.
A tese repetitiva define a relação jurídica entre os delitos, mas não elimina a
necessidade de comprovação dos elementos de cada tipo penal.
Revisão de processos em andamento
Processos que discutem a aplicação da continuidade delitiva entre essas duas infrações
deverão observar a orientação fixada pelo STJ.
Como o julgamento ocorreu sob o rito dos recursos repetitivos, a tese deve ser aplicada
pelos tribunais na análise de casos semelhantes, nos termos do artigo 927, inciso III,
do Código de Processo Civil.
E os crimes praticados várias vezes?
O Tema 1.353 do STJ afasta especificamente a continuidade delitiva entre a apropriação indébita
previdenciária e a sonegação de contribuição previdenciária.
Isso não significa, automaticamente, que a continuidade nunca possa ser reconhecida quando
houver várias condutas relacionadas ao mesmo tipo penal.
A discussão poderá ser diferente, por exemplo, quando forem praticados sucessivos crimes
de apropriação indébita previdenciária ou sucessivos crimes de sonegação previdenciária.
Nessas situações, será necessário verificar se estão presentes os requisitos do artigo 71 do Código Penal, como:
- crimes da mesma espécie;
- proximidade temporal;
- semelhança entre os locais;
- identidade ou proximidade na forma de execução;
- unidade de desígnios, conforme a análise jurisprudencial aplicável.
A decisão não impede toda forma de continuidade em crimes previdenciários. Ela apenas
estabelece que não pode existir continuidade entre os dois tipos penais distintos
analisados no julgamento.
Reflexos na atuação dos escritórios jurídicos
A consolidação do Tema 1.353 do STJ exige acompanhamento cuidadoso dos processos
potencialmente atingidos.
Em escritórios com grande volume de ações, o uso organizado de informações processuais
permite identificar casos que discutem os artigos 168-A e 337-A, revisar teses
anteriormente cadastradas e registrar os impactos do novo precedente.
Nesse contexto, um software jurídico pode auxiliar no controle de
processos, prazos, documentos e decisões relacionadas ao Tema 1.353 do STJ, sem substituir a
análise técnica e individualizada que deve ser realizada pelo profissional responsável.
Aplicação prática no escritório
O ponto central não é apenas conhecer a nova tese, mas verificar como ela interfere na
imputação, no cálculo da pena, nos recursos pendentes e na estratégia processual adotada
em cada caso.
Conclusão
O Tema 1.353 do STJ consolidou o entendimento de que a apropriação indébita
previdenciária e a sonegação de contribuição previdenciária não podem ser tratadas como
crimes continuados entre si.
Embora estejam relacionadas à proteção do sistema previdenciário, as infrações descrevem
comportamentos diferentes:
- na apropriação indébita, valores são descontados e não repassados;
- na sonegação, informações são omitidas, fraudadas ou falsificadas para impedir ou reduzir o recolhimento.
Por serem crimes de espécies distintas, aplica-se o concurso material, com o cálculo
separado e a soma das respectivas penas.
A decisão aumenta a previsibilidade na aplicação da legislação penal previdenciária, mas
também exige maior atenção à individualização dos fatos, à estrutura de cada tipo penal e
aos efeitos que a soma das penas poderá produzir no caso concreto.
Referência jurisprudencial
Recursos Especiais 2.094.362/SP e 2.078.417/SP
Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça.
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Observação editorial: este conteúdo possui caráter informativo e não
substitui a análise jurídica individualizada. A aplicação do Tema 1.353 do STJ depende das
circunstâncias, das provas e da fase processual de cada caso.
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